Die Unterlassungserklärung dient der außergerichtlichen Beilegung einer wettbewerbsrechtlichen Auseinandersetzung. Das Rechtsprinzip ist einfach. Damit die Sitten im Wettbewerb nicht ausufern, haben sich alle Marktteilnehmer (Wettbewerb) an gewissen Spielregeln zu halten. Dazu macht der Mitbewerber auf das schlechte Verhalten aufmerksam und fordert es dauerhaft zu unterlassen.

Das kann er natürlich vor Gericht tun, aber es hat sich eingebürgert, außergerichtliche Lösungen zu schaffen. Das soll die Gerichte entlasten, aber auch die Betroffenen von den hohen Rechtskosten. Natürlich ist eine Abmahnung nicht umsonst, aber bei Anerkennung der Ansprüche hat man nur etwa 25 bis 30% der Kosten, die in einem Gerichtsverfahren in der ersten Instanz anfallen würden.

Die Unterlassungserklärung ist im Grunde ein Vertrag, in dem der Verletzer sich verpflichtet, das in der Erklärung genannte Verhalten künftig und dauerhaft zu unterlassen. Außerdem soll er sich verpflichten, alle weiteren geforderten Ansprüche wie Kostenübernahme der Abmahnung, ggf. Schadenersatz und die damit verbundene Auskunftspflicht über den Umfang der Verletzung anzuerkennen, ggf. auch die Beseitigung von Werbeträgern wie Plakaten o.ä. oder einen Gegendarstellungsanspruch anzuerkennen.

In den meisten Fällen paßt die Unterlassungserklärung auf eine DIN-A4 Seite. Das zu unterlassende Verhalten soll zum Einen so beschrieben werden, dass es möglichst auch ähnliche Handlungen zu den genannten und belegten Handlungen erfaßt. Zum Anderen steht es dem Abmahner nicht zu, das Unterlassungsbegehren zu weitgehend zu formulieren. Insbesondere versuchen viele Abmahner den Fortsetzungszusammenhang auszuschließen. Eine modifizierte Unterlassungserklärung ohne diesen Passus ist aber genau so wirksam und daher zulässig.

Dadurch, dass es sich hier um einen freiwilligen Vertrag zwischen beiden Parteien handelt, ist es für den Abmahner durchaus zulässig zu weitgehende Forderungen zu stellen. Bei Abschluss des Vertrages gelten diese dann, auch wenn die Rechte in diesem Umfang dem Abmahner nicht zustanden. Es spielt dann auch keine Rolle, ob die Abmahnung insgesamt berechtigt oder unberechtigt war. Vertrag ist Vertrag und unter welchen zwielichtigen Bedingungen er zustande gekommen ist, interessiert hinterher nur peripher, so lange niemand dazu gezwungen wurde.

Ein Muß für eine Unterlassungserklärung ist die Verpflichtung zu einer Vertragsstrafe bei Verstoß gegen den Vertrag. Ansonsten könnte der Verletzer weiter gegen den Vertrag verstoßen ohne ernsthafte Konsequenzen zu befürchten. Die Vertragsstrafe sorgt dafür, dass der Verletzer daran interessiert ist, die Handlung tatsächlich dauerhaft zu unterlassen. Dafür muss die Vertragsstrafe so hoch bemessen sein, dass sich ein Verstoß für den Verletzer wirtschaftlich nicht rentieren würde.

Bei großen Unternehmen und großen Werbekampagnen kann deshalb eine durchaus sehr hohe Vertragsstrafe gefordert werden. Sonst könnte der Verletzer seine Kampagne weiterführen und die Strafen aus der Portokasse bezahlen weil der Verstoß mehr einbringt als er kostet. Bei Verstößen mit geringerer Bedeutung kann die Vertragsstrafe auch niedriger sein. Häufig werden Vertragsstrafen in Höhe von (mindestens) EUR 5.001 gefordert. Dadurch sind für Streitigkeiten dann automatisch die Landgerichte zuständig.

Zulässig anstelle einer fest definierten Vertragsstrafe ist auch der sogenannte Hamburger Brauch. Dabei wird die Vertragsstrafe in das (billige) Ermessen des Unterlassungsgläubigers (=Abmahner) gestellt und der Verletzer behält sich vor, die Höhe der geforderten Vertragsstrafe ggf. gerichtlich prüfen zu lassen. Es ist durchaus möglich, dass bei geringen Verstößen kleinere Vertragsstrafen anerkannt werden und damit die Landgerichte für die Vertragsstrafen nicht in jedem Fall zuständig sind, sondern möglicherweise auch das Amtsgericht.

Allerdings ist bei Wettbewerbern mit mehreren Angestellten und Umsätzen von über 1 Mio. EUR durchaus eine Vertragsstrafe von über EUR 5.000 zulässig. Bei Powersellern mit deutlich weniger Umsatz kann das aber auch deutlich drunter liegen. Bei Streitwerten über EUR 5.000 sind immer die Landgerichte zuständig. Man kann für eine Unterlassungserklärung einen Gerichtsstand definieren bei Unternehmen oder Kaufleuten, es empfiehlt sich aber, eine solche Klausel zu streichen. Normalerweise ist immer der Sitz des Schuldners der Gerichtsstand. Bei einer Klage also der Wohn- oder Geschäftssitz des Verletzers.

Die Vertragsstrafe wird in den meisten Fällen zu Gunsten des Abmahners festgelegt. Zur Beseitigung der Wiederholungsgefahr ist das nicht zwangsläufig notwendig. Man kann die Vertragsstrafe auch zu Gunsten einer gemeinnützigen Organisation festlegen, weil der Mitbewerber nicht wirklich Anspruch auf die Vertragsstrafe hat und die Gefahr der Fortsetzung auch ausgeräumt wird. Das Problem ist aber, dass die Organisationen solche Verstöße nicht verfolgen und daher auf die Hinweise angewiesen sind. Das könnte an der Ernstlichkeit der Vertragsstrafe Zweifel aufwerfen, deshalb ist das in der Praxis selten anzutreffen und eine solche Formulierung riskant.

Es steht dem Verletzer frei, die Unterlassungserklärung zu modifizieren oder ggf. auch keine Erklärung abzugeben. Es gibt sogar Fälle, in denen das eine empfehlenswerte Strategie ist, nämlich wenn der Abmahner mehr Interesse an der Geltendmachung von Vertragsstrafen hat als an der Beilegung des gerügten Verhaltens. In solchen Fällen kann es sinnvoller sein, ggf. eine einstweilige Verfügung zu riskieren, anstatt eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben.

Bei Verstoß gegen eine einstweilige Verfügung gibt es zwar auch eine vom Gericht festzusetzende Strafe. Die Bestrafung kann aber durchaus milder ausfallen (je nach Umstände) und der Abmahner hat selbst nichts davon. Er kann zwar eine Strafe beantragen, ist aber nicht Nutznießer der Zahlung. Die Strafe wird dann an die Staatskasse bezahlt. Der Abmahner hat daher unter Umständen nicht so viel Interesse weitere Verstöße zu verfolgen, als wenn er selbst Zahlungsempfänger ist und das Geld einheimsen darf. Wenn die Strafe der Höhe nach festgelegt ist, kann man fast nicht daran kratzen, auch wenn der Verstoß deutlich geringer ist. Vertrag ist eben Vertrag.

Da es sich bei der Unterlassungserklärung um einen Vertrag handelt, muss die eine Vertragspartei ein Vertragsangebot abgeben (der Abmahner) und die andere Partei (der Verletzer) das Angebot annehmen. Die vorformulierte Unterlassungserklärung ist bereits ein Vertragsangebot des Abmahners (meist zu dessen Gunsten formuliert). Man kann es theoretisch annehmen und schon gilt der Vertrag (innerhalb der angegeben Frist). Wenn der Verletzer eine modifizierte Unterlassungserklärung abgibt, macht er selbst ein neues Vertragsangebot. Der Vertrag wird erst wirksam, wenn er vom Gläubiger (=Abmahner) angenommen wurde. Diese Annahme (oder ggf. auch Ablehnung) sollte man sich vom Abmahner schriftlich bestätigen lassen.

Sofern der Vertrag zustande gekommen ist, gilt er so wie er geschlossen wurde und nach dem BGB für eine Zeitdauer von 30 Jahren. Die kann man auch nicht direkt verkürzen. Es ist aber zulässig sogenannte auflösende Bedingungen festzulegen. Das sind Bedingungen, die den Vertrag automatisch beenden. Durchaus üblich (von Abmahnern aber nie in der vorformulierten Erklärung) ist der Passus der Auflösung, wenn sich die zu Grunde liegende Rechtslage durch Gesetz oder höchstrichterliche Rechtsprechung (BGH) zu Gunsten des Verletzers ändert. Wenn er also ein Widerrufsrecht gewähren muss, kann er den Vertrag durch die Bedingung auflösen lassen, dass sich die Rechtslage hier ändert und unter bestimmten Bedingungen keine oder eine kürzere Widerrufsfrist gilt.

Wird eine Unterlassungserklärung nicht, nicht rechtzeitig oder nicht im geforderten Umfang abgegeben, ergeben sich daraus Rechtsfolgen. Der Abmahner hat dann die Möglichkeit, eine einstweilige Verfügung sofort zu beantragen und ggf. auch in der Hauptsache zu klagen.

Ein Beispiel einer Abmahnung finden Sie hier.