Bei einer Abmahnung hat der Abmahner Anspruch auf eine strafbewehrte Unterlassungserklärung vom Verletzer oder Abgemahnten. Anstelle einer vorformulierten Erklärung kann auch eine eigene Erklärung aufgesetzt werden oder die beigefügte Erklärung abgeändert (modifiziert) werden.

Damit die Erklärung dennoch wirksam ist, muss auf jeden Fall der konkrete Vorwurf Gegenstand der Unterlassung sein und es muss eine Vertragsstrafe für Verstöße gegen den Vertrag vereinbart werden. Denn nur die Strafe kann den Verletzer wirksam von weiteren Verletzungen abhalten. Nur wenn es wehtut, vermeidet man die Schmerzen verursachenden Handlungen. Diese Weisheit könnte auch vom Zahnarzt stammen.

Empfehlenswert ist es, die Erklärung ohne Anerkennung einer Rechtspflicht abzugeben. Damit sie wirksam ist, muss man den rechtsverbindlichen Charakter (nämlich dass man sich daran hält auch wenn man die Rechtspflicht nicht anerkennt) deutlich zum Ausdruck bringen. In der Praxis wird folgende Formulierung verwendet:

"Ich verpflichte mich, ohne Anerkennung einer Rechtspflicht aber dennoch rechtsverbindlich, ...

Mit dieser Formulierung in der Erklärung ist das Abgabeversprechen ernsthaft gemeint, aber man erkennt die Abmahnung nicht generell an. Das empfiehlt sich aus taktischen Gründen, wenn man einen Streit in der Hauptsache vermeiden , aber dennoch nicht alle Ansprüche anerkennen will (z.B. keine Schadenersatzpflicht oder keine Kostenerstattungspflicht).

Man muss allerdings damit rechnen, dass der Abmahner seine Ansprüche (zumindest Kostenerstattung) dann trotzdem im normalen Hauptsacheverfahren gelten machen will. Das Recht dazu gibt ihm §9 UWG. Allerdings senkt das o.g. Vorgehen den Streitwert und damit die Gerichts- und Anwaltskosten eines nachfolgenden Verfahrens deutlich.

Es ist aus taktischen Gründen empfehlenswert, bei Streit über die Abmahnung (und wenn man das Abgeben der Unterlassungserklärung generell für zumutbar hält) durch die Reduzierung des Rechtstreits vom Hauptgegenstand (Unterlassungsbegehren mit hohem Streitwert) auf die Erstattung der reinen Anwaltskosten zu reduzieren.

So betragen die Gerichts- und Anwaltskosten in der ersten Instanz bei einem Streitwert von EUR 20.000 und vollem Unterliegen (worst case) ca. EUR 4.000,00. Beschränkt man den Rechtsstreit auf die Kosten der Abmahnung (bei EUR 20.000 Ursprungs-Streitwert reduziert sich das dann auf ca. EUR 800,00 Streitwert), dann steigt das Kostenrisiko im worst case (volles Unterliegen) nur noch um ca. EUR 400,00. Man kann also über die Abmahnung immer noch Streiten und hat das Kostenrisiko auf einen Bruchteil (in diesem Fall nur noch ca. 10%) gesenkt.

Falls die Abmahnung zu 100% berechtigt war und kein Missbrauchsfall vorliegt oder der Nachweis darüber nicht möglich ist und wenn wenig Chancen auf ein günstigeres Urteil besteht, kann man sich diesen Weg natürlich ersparen und gleich die gegnerische Anwaltsrechnung bezahlen (ohne Prozess). Wenn man sich dazu bereit erklärt, kann man das auch in der Erklärung formulieren. Man kann die Kostenerstattung aber auch in einem separaten Schreiben anerkennen, es ist nicht notwendig diesen Passus in dem Unterlassungsvertrag aufzunehmen.

Es kann auch sinnvoll sein, sich zu einer Kostenerstattung bereit zu erklären ohne aber evtl. eine zusätzliche Pflicht zum Schadenersatz anzuerkennen (falls eine geltend gemacht oder vorbehalten wurde). Häufig sind die Anwälte bereit hier nachzugeben, wenn sie ihre Rechnung bezahlt bekommen. Echter Schadenersatz bedeutet aufwändige Recherchen, die häufig nicht in einem guten Verhältnis zum Aufwand des Anwalts stehen. Und selbst wenn der Anwalt da Etwas nach einiger Arbeit aus dem Hut zaubert, heißt es noch lange nicht, dass die Ansprüche vor Gericht Bestand haben. Aus diesem Grund meiden viele Anwälte konkrete Schadenersatzprozesse, weil sie viel Arbeit für relativ wenig Geld bedeuten (im Vergleich zur Abmahnung).

Man muss aber festhalten, dass ein fiktiver Schadenersatzanspruch (Schadenersatz dem Grunde nach) zu höheren Streitwerten als der einer reinen Zahlungsklage verhelfen kann und damit zu einem lukrativeren Verfahren als der reinen Zahlungsklage der Anwaltskosten. Im späteren Prozess kann aufgrund einer tatsächlichen Auskunft (die einen Schaden relativ unwahrscheinlich erscheinen läßt) dann der Klagepunkt mit dem Schadenersatz für erledigt erklärt werden. Das ändert dann aber nichts mehr an dem Streitwert für das Verfahren, der sich nach dem ursprünglichen Klagewert richtet. Deshalb muss man die richtige Gegentaktik anwenden, um solche Taktiken auszutricksen. Die Anwälte einer großen deutschen Einzelhandelskette für Elektronikprodukte sind für dieses Vorgehen durchaus bekannt.

Teil 2 der modifizierten Unterlassungserklärung.