Höhe der Vertragsstrafe

Nur durch Abgabe einer Unterlassungserklärung mit Vereinbarung einer Vertragsstrafe für die Zuwiderhandlung kann die Wiederholungsgefahr wirksam entfallen. Man spricht dann auch von einer strafbewehrten Unterlassungserklärung.

Die Höhe der Vertragsstrafe muss sich an der Größe des Unternehmens bzw. des Schuldners orientieren. Die Zuwiderhandlung darf sich wirtschaftlich nicht rentieren (also das absichtliche Verstoßen), gleichfalls soll der versehentliche Verstoß den Verletzer nicht wirtschaftlich ruinieren. Auch die Schwere der Handlung und der dadurch erlangte (wirtschaftliche) Vorteil müssen bei der Höhe der Vertragsstrafe berücksichtigt werden.

Bietet der Verletzer eine zu niedrige Vertragsstrafe an, kann der Gläubiger die Erklärung mangels Ernstlichkeit zurückweisen. In diesem Fall entfällt nicht die Wiederholungsgefahr und daher liegt dann auch eine Veranlassung für eine Klage des Abmahners vor. Eine Festlegung der Vertragsstrafe auf eine bestimmte Höhe kann sowohl für Abmahner als auch Verletzer unbefriedigend sein. Insbesondere wenn nicht klar ist, ob einzelne Verstöße zu einem zusammengefaßt werden (Fortsetzungszusammenhang).

Häufig wird die Höhe so gewählt, dass eine Klage immer vor einem Landgericht stattfinden soll. In dem Fall wird die Vertragsstrafe z.B. knapp über EUR 5.000,00 liegen. Hintergrund ist, dass im Falle der Nichtzahlung der Vertragsstrafe ein entsprechend hoher Streitwert generiert wird und sich eine Klage auch für den Rechtsanwalt lohnt. Auch die Festlegung auf einen Höchstwert ist möglich, so zum Beispiel Vereinbarung einer "Vertragsstrafe bis zu EUR 5.000,00".

Hamburger Brauch

Sinnvoll ist der sogenannte "neue Hamburger Brauch", nach dem die Vertragsstrafe in das billige Ermessen des Gläubigers gestellt wird, aber der Schuldner sich vorbehalten kann, die Vertragsstrafe im Streitfall vom Gericht überprüfen zu lassen. Auch hier liegt eine ernstgemeinte Erklärung vor und die Strafe kann dann ggf. unter der geforderten festen Strafe aber auch darüber liegen, je nachdem wie der Abmahner das sieht und das Gericht entscheidet. Der alte Hamburger Brauch ist dagegen nicht zulässig, also die Festlegung der Strafe durch das Gericht. Wohl aber die Überprüfung einer vom Abmahner nach billigem Ermessen festgelegte Strafe.

zuständiges Gericht

Häufig gibt es auch hier einen Fallstrick, der in der vorformulierten Unterlassungserklärung untergemogelt werden kann. So wird dann die Formulierung gewählt "vom zuständigen Landgericht zu überprüfenden Strafe". Hier kann unterstellt werden, dass eine Mindestvertragsstrafe von knapp über EUR 5.000,00 vereinbart sei, da erst ab diesem Streitwert die Landgerichte zuständig sind. Besser ist daher die Formulierung "von der zuständigen Gerichtsbarkeit zu überprüfenden Strafe" zu verwenden. Hier sind auch niedrigere Strafe möglich und damit eine Zahlungsklage vor einem Amtsgericht.

Zwar sind prinzipiell für Streitigkeiten nach UWG die Landgerichte zuständig. Das gilt aber nicht für Vertragsstrafen aufgrund einer Unterlassungserklärung. Hier handelt es sich um einen eigenständigen Vertrag zwischen zwei Parteien. Bei der Auslegung des Vertrages hinsichtlich der Strafe spielt es keine Rolle, aus welchen Gründen der Vertrag geschlossen wurde. Während bei der Unterlassungsklage oder Schadenersatzklage aufgrund eines Verstoßes gegen den unlauteren Wettbewerb immer der Verletzungsort als Gerichtsstand vom Kläger gewählt werden kann, ist bei einer Zahlungsklage aufgrund einer Vertragsstrafe immer der Gerichtsstand des Schuldners zuständig.

Eine Vertragsstrafe kann prinzipiell auch herabgesetzt werden nach §343 BGB, das gilt jedoch nur für Nicht-Kaufleute (Verbraucher). Bei Kaufleuten verbietet der §348 HGB die Herabsetzung einer versprochenen Vertragsstrafe, diese Regelung kann aber im Unterlassungsvertrag abbedungen werden ohne die Wirksamkeit des Vertrages (Entfall der Wiederholungsgefahr) zu berühren.

... §348 HGB wird für diesen Vertrag abbedungen.

Vertragsstrafeversprechen zugunsten von Dritten

Prinzipiell kann ein Vertragsstrafeversprechen zugunsten eines Dritten (und nicht zugunsten des Abmahners) abgegeben werden. Allerdings kann dies Zweifel an der Ernstlichkeit des Versprechens aufkommen lassen. Der BGH meint dazu, dass das immer im Einzelfall vom Gericht geprüft werden muss (BGH GRUR 1987 748,749 - getarnte Werbung II). Der Schuldner, der ein solches Vertragsstrafeversprechen gegenüber einem Dritten abgibt, könnte damit den Gläubiger verhöhnen und sich damit eine moralische Genugtuung verschaffen, bei einem Verstoß für einen guten Zweck (eine gemeinnützige Organisation) gehandelt zu haben.

Die Vertragsstrafe soll im Übrigen nicht nur abschrecken sondern bei einer Verletzung auch die Funktion eines Schadenersatzes erfüllen. Das kann sie nicht, wenn sie gegenüber Dritten abgegeben wird. Auch wird es dem Gläubiger erschwert, entsprechende Verstöße zu verfolgen, insbesondere ob die Vertragsstrafe tatsächlich in der vereinbarten Höhe gezahlt wird. Es ist daher zu empfehlen, die Vertragsstrafe tatsächlich zur Zahlung gegenüber dem Abmahner zu versprechen.

Zulässig hingegen ist das Vertragsstrafeversprechen gegenüber einem anderen Abmahner. Hat nämlich der Verletzer zwei Abmahnungen bekommen und gegenüber dem ersten Abmahner bereits ein Vertragsstrafeversprechen abgegeben, entfällt dadurch die Wiederholungsgefahr. Allerdings muss man dem zweiten Abmahner dann auch die Kosten der Abmahnung ersetzten. Eine Unterlassungserklärung muss aber nur einer Partei gegenüber abgegeben werden.

Die Vertragsstrafe sollte in der Muster-Unterlassungserklärung daher am Besten wie folgt definiert werden:

... verpflichtet sich für jeden Fall der Zuwiderhandlung eine Vertragsstrafe an den Unterlassungsgläubiger zu zahlen, die in das billige Ermessen des Gläubigers gestellt wird und im Streitfall von der zuständigen Gerichtsbarkeit zu überprüfen ist ...

Teil 4 der modifizierten Unterlassungserklärung